Septem artes liberales für den Europäischen Gerichtshof

Laudatio

oder

Arbeit muß sich wieder schonen?

Verleihung des „Gängelbandes 2006“ der Stiftung Liberales Netzwerk
an die Große Kammer des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften 29.
September 2006 Pariser Platz 6, Berlin

von Carlos A. Gebauer

Meine sehr verehrten Damen und Herren, liebe Gäste,

das „Gängelband des Jahres“ der Stiftung Liberales Netzwerk wird traditionell an denjenigen verliehen, der im vorangegangenen Jahr seine eigenen Interessen (oder die einer Minderheit) in herausragender Weise über das Interesse der Allgemeinheit gestellt hat und die persönliche Freiheit der einzelnen Bürger dadurch maßgeblich behindert. Zu ihrem Bedauern mußte die Stiftung in diesem Jahr erstmals Anlaß sehen, jenes „Gängelband“ einem Organ der Rechtspflege zu verleihen.

Die Große Kammer des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften in Luxemburg – nachfolgend auch: „der EuGH“ -hat mit ihrer Entscheidung „Mangold gegen Helm“ vom 22. November 2005[1] ihre eigenen richterlichen Befugnisse in ganz bemerkenswerter Weise ausgedehnt. Zugleich hat sie die rechtlichen und wirtschaftlichen Chancen der deutschen und europäischen Bürger, arbeitend tätig zu werden, markant eingeschränkt. Im einzelnen:

I.

Der Unterschied zwischen einer deutschen Ehe und einem deutschen Arbeitsvertrag ist: Eine Ehe läßt sich vergleichsweise unproblematisch und folgenlos wieder beenden. Hat hingegen ein Arbeitgeber für seinen Mitarbeiter keine Arbeit mehr, dann kann er seine Lohnzahlungspflicht in aller Regel nur beenden, wenn seine Kündigung „sozial gerechtfertigt“ ist[2].

Allerdings weiß eigentlich – abgesehen von unbeugsamen hard core Leninisten – niemand, was denn überhaupt eine solche „soziale Rechtfertigung“ sein könnte. Daher hat alleine der wohl berühmteste juristische Kommentar zu den 80 deutschen Regeln des Kündigungsschutzgesetzes 3298 Seiten[3]; mit seinen 2,3 Kilo Gewicht kann man also durchaus – wie Gerd Habermann trocken bemerkt – einen Menschen totschlagen[4]. Kurz: Der Abschluß eines Arbeitsvertrages ist daher – aus Unternehmersicht – mit ganz erheblichen („sozialen“) Unsicherheiten und Gefahren verbunden. Denn wer manövriert sich schon selber gerne in eine Sackgasse ohne Wendemöglichkeit?

Bei genauerer Betrachtung lauert hier übrigens eine durchaus perfide arbeitsrechtlich-ethische Paradoxie. Dem Arbeitgeber wird nämlich mit diesem Kündigungsrecht faktisch verunmöglicht, einen Arbeitsvertrag abzuschließen, von dem er auch nur halbwegs verläßlich – verantwortlich und verantwortbar – abschätzen kann, ob er ihn auf Dauer wird erfüllen können. Der sozialphilosophische Impetus, zum Schutze von Arbeitnehmern Arbeitsverträge möglichst ‚unkündbar‘ auszugestalten, führt also im Effekt nicht dazu, Arbeitgeber intensiver „verantwortlich“ zu machen, sondern es wird ganz im Gegenteil ein unverantwortliches Agieren des Arbeitgebers erzwungen: Er muß Arbeitsverträge abschließen, deren weiteres Schicksal nicht mehr im Bereich eines von ihm noch überschaubaren Verantwortlichkeitsbereiches liegt; der politisch (vermeintlich) verantwortlich gemachte Arbeitgeber wird also mit rechtlichen Mitteln zu ökonomisch unverantwortlichem Handeln gezwungen.

Anders gesagt: Wer sich in halbwegs verantwortlicher Weitsicht die Chance erhalten will, auf dereinst veränderte Bedingungen angepaßt reagieren zu können, der stellt sein gegenwärtiges Verhalten auf solche Unwägbarkeiten ein. Dies hat zweierlei Konsequenzen: Erstens lasse ich mir nicht auf die Stirn tätowieren: „In ewiger Treue – Schalke 04“; und zweitens schreckt jeder rational (und verantwortlich!) handelnde Arbeitgeber davor zurück, Mitarbeiter einzustellen, von denen er nicht weiß, ob er sie auf immer beschäftigen kann[5].

Nach wahrscheinlich mehrfacher Lektüre der genannten 3298 Seiten stellten sich daher eines Tages empfindsamere Arbeitsrechtler die Frage: Werden – möglicherweise, vielleicht, unter Umständen, manchmal – Arbeitsverträge namentlich mit älteren Mitbürgern deswegen nicht abgeschlossen, weil ausgerechnet verantwortungsbewußte Unternehmer das Risiko einer arbeitsvertraglichen „Dauer-Ehe“ scheuen?

So begab es sich, daß eines Tages – nach langen, langen Überlegungen – experimentell versucht wurde, grundlos befristete Arbeitsverträge gesetzlich zu erlauben. Einem 60jährigen deutschen Arbeitnehmer wurde also gestattet, mit einem Arbeitgeber zu vereinbaren, daß beide nur für eine bestimmte Dauer arbeitsvertraglich verbunden wären. Später senkte der Gesetzgeber diese Altersgrenze sogar noch auf 58 Jahre und dann – damit wird es langsam spannend – auf 52 Jahre.

Nun allerdings traten die weniger empfindsamen Arbeitsrechtler auf den Plan: Hat denn, fragten sie, ein Mann, der erst seit 34 Jahren volljährig ist, schon hinreichend persönlichen Überblick, um eine so weitreichende Entscheidung wie den Abschluß eines befristeten Vertrages alleine zu treffen? Muß ihm nicht der starke Arm eines fürsorglich-strengen Gesetzgebers zu seinem individuellen, wirtschaftlichen Glück verhelfen?

In der Tat muß man den Zweiflern zugestehen, daß ein Mann in dieser Situation regelmäßig nicht in der Lage sein wird, sich über die Risiken und Nebenwirkungen eines nur befristeten Arbeitsverhältnisses kompetent mit seinen Enkelkindern zu beraten. Die persönliche Abwägung zwischen befristeter Arbeit und unbefristeter Arbeitslosigkeit ist ein hartes Brot, das man nur ungerne ganz alleine kaut.

Also forderten die üblichen Schutzmächte des kleinen Mannes im deutschen Gesetzgebungsverfahren, derartige Befristungsmöglichkeiten legislativ zu unterlassen. Nach ihrer Vorstellung sollte eine jede derartige Befristung verboten bleiben, um jedem betroffenen Arbeitnehmer auch an dieser Stelle den vollen Breitspektrums-Schutz sozialer Wohltätigkeit gewähren zu können. Doch ihre Warnrufe blieben ungehört. §14 III des Teilzeit- und Befristungsgesetzes trat in Kraft. Die sachgrundlose Befristung von Arbeitsverträgen auch mit Menschen ab dem 52. Lebensjahr wurde geltendes Gesetz.

Damit war nun eine – vermeintlich – ausweglose Situation geschaffen. Eine jener Konstellationen also, in denen selbstlose Helden auf den Plan treten müssen, um in unerschrockenem Eifer das Ungeheuerliche doch noch abzuwenden. So geschah es, daß sich tatsächlich zwei tapfere Männer aufmachten, um alle Deutschen jenseits des 52. Jahres von den drohenden Schrecknissen und Gefahren eines befristeten Arbeitsvertrages zu erretten[6].

Der Münchner Rechtsanwalt Rüdiger Helm, Mitglied der Gewerkschaft Ver.di und Mitglied der Gewerkschaft IG Bau und Steine und Erde und Mitglied der Gewerkschaft Nahrungsmittel und Gaststätten und Genuß, schloß ohne Rücksicht auf seine persönlichen Risiken am 26. Juni 2003 als Arbeitgeber mit einem Herrn Werner Mangold einen – befristeten – Scheinarbeitsvertrag. Ohne sachlichen Grund und nur gestützt auf die ungeliebte Klausel des §14 III S. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz schrieb man nieder, am 28. Februar 2004 arbeitsrechtlich wieder auseinandergehen zu wollen.

Beide Männer mochten das Gesetz nicht. Beide glaubten, es müsse unwirksam sein. Beide wollten es bekämpfen. Doch als der angestellte Werner Mangold vor das Arbeitsgericht München zog, um die Unwirksamkeit der Befristung geltend zu machen, da stimmte ihm sein verklagter Arbeitgeber, der gewesene Hans-Böckler-Stipendiat Rüdiger Helm, nicht zu. Vielmehr schützte er (gegen seine innersten Überzeugungen) prozessual vor, er glaube an die Befristungsmöglichkeiten des deutschen Gesetzes.

Das Arbeitsgericht hätte die Sache zügig erledigen können. Scheingeschäfte sind rechtsunwirksam. Mangels Rechtsschutzinteresses wäre damit die Klage als Prozeß-Attrappe ohne weiteres abweisungsreif gewesen. Doch aus Gründen, die die Welt nicht kennt, beschloß das Arbeitsgericht München, sich der Sache anzunehmen. Es setzte sein eigenes Verfahren aus und legte dem EuGH im sogenannten Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 des EU-Vertrages im Kern die Frage vor, ob das deutsche Befristungsrecht denn überhaupt gültig sein könne. Damit endlich lag der Fall unseren heutigen Preisträgern, den Hohen Räten der elfköpfigen Großen Kammer des Gerichtshofes, zur Bearbeitung vor.

In der einschlägigen Fachliteratur ist das prozessuale Verhalten des Münchner Rechtsanwaltes als ein – so wörtlich – „Stück aus dem Tollhaus“ und als „abgekartetes Spiel“ bezeichnet worden[7]. Die Große Kammer des Gerichtshofes mochte sich jedoch dieser Kritik nicht anschließen. Auch wenn der Streit in Wahrheit „fiktiv oder künstlich[8] sei, so lasse sich doch irgendwie nicht übersehen, „daß dieser Rechtsstreit tatsächlich besteht[9]. Also werde auch entschieden!

Die Begründung, mit der die Große Kammer des Gerichtshofes schlußendlich ausführt, vereinbarte Befristungen zwischen den Parteien eines Arbeitsvertrages seien fortan als rechtsunwirksam anzusehen, nötigt dem geschulten Auge in vielerlei Hinsicht hohen Respekt ab. In einem argumentativen Hindernislauf der juristischen Extraklasse werden die mannigfaltigen Hürden aus europäischen Richtlinien und nationalem Recht, aus Umsetzungsfristen und Normhierarchien gleichermaßen behende wie beherzt genommen und überwunden. Die dargestellten Überlegungen des Gerichtes auf den Wipfeln der Rechtsordnung hätten sogar in ihrer formalen Dimension durchaus jedem scholastischen Philosophen zur Ehre gereicht; allerdings wirklich nur in formaler Hinsicht, doch darauf wird noch zurückzukommen sein. In der Sache selbst meinte die Kammer:

„Wie das vorlegende Gericht ausgeführt hat, läuft die Anwendung nationaler Rechtsvorschriften … jedoch darauf hinaus, daß allen Arbeitnehmern, die das 52. Lebensjahr vollendet haben, unterschiedslos … bis zur Erreichung des Alters, ab dem sie ihre Rentenansprüche geltend machen können, befristete, unbegrenzt häufig verlängerbare Arbeitsverträge angeboten werden können. Diese große, ausschließlich nach dem Lebensalter definierte Gruppe von Arbeitnehmern läuft damit während eines erheblichen Teils ihres Berufslebens Gefahr, von festen Beschäftigungsverhältnissen ausgeschlossen zu sein, die doch … einen wichtigen Aspekt des Arbeitnehmerschutzes darstellen.“[10]

Jener Gefahr also, daß einem 52jährigen 13 Jahre vor Erreichen seines Rentenalters noch ein Arbeitsvertrag angeboten werden könnte, wollte die Große Kammer des Gerichtshofes entgegentreten. Um dies zu erreichen, erklärte die Kammer am 22. November 2005 schlichtweg alle deutschen Gesetze für „unanwendbar“, die Gegenteiliges besagen[11]; die nationalen Gerichte dürften diese Gesetze nun gar nicht mehr beachten.

Erstmals in der Geschichte des EuGH wurde damit eine europäische Richtlinie unmittelbar für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen unter Privatleuten – nämlich den Parteien eines Arbeitsvertrages – herangezogen. Nach Art. 249 III des EU-Vertrages sind Adressaten dieser Richtlinien jedoch nur die Mitgliedsstaaten der EU, nicht aber deren Bürger unmittelbar. Die Preisträgerin hat somit nicht nur das geltende Arbeitsrecht in Deutschland und Europa mit seinen letzten Restbeständen bürgerlicher Autonomie zwischen vertragsschließenden Menschen inhaltlich modifiziert; sie hat zugleich die eigenen Rechtsprechungskompetenzen weit über das ausgedehnt, was bis dahin allgemein anerkannten Europarechtes war.

Folgt nun aber aus dieser Rechtsprechung tatsächlich eine Beschränkung der bürgerlichen Handlungsfreiheiten? Oder verdient die trickreich provozierte Entscheidung des EuGH in der Sache und im Ergebnis vielleicht gar Zustimmung?

II.

Wir glauben, daß die genannte Entscheidung des EuGH nicht ansatzweise geeignet ist, die rechtliche und wirtschaftliche Situation der Millionen von Arbeitslosen in der Europäischen Union zu verbessern. Wir sind im Gegenteil überzeugt davon, daß die Große Kammer des Gerichtshofes mit ihrer Judikatur im Effekt exakt das Gegenteil dessen erreicht, was sie anzustreben angibt. Nach unserer Auffassung ist der von allen Aspekten des Arbeitnehmerschutzes herausragendste dieser: Daß ein Mensch überhaupt Arbeit hat! Genau das aber wird verfehlt. Und – das Gericht hätte es besser wissen können.

Hätten die Richter nämlich nicht lediglich eine tollkühne Subsumtions-Expedition durch das Urwald-Dickicht der europäischen Normverästelungen unternommen, sondern wären sie ihrem Thema zunächst behutsam und in vorsichtigem Respekt nähergetreten, dann dürften sich ihnen folgende Überlegungen geradezu aufgedrängt haben:

Juristen genießen Respekt bekanntlich nicht zuletzt deswegen, weil sie – seit dem europäischen Mittelalter – neben Medizinern und Theologen Angehörige einer der drei „höheren Fakultäten“ sind. Während Mediziner für die körperliche und Theologen für die seelische Gesundheit sorgen sollen, kommt den Juristen traditionell die Aufgabe zu, tunlichst gesunde gesellschaftliche Verhältnisse zu ermöglichen. Ihr Instrumentarium hierzu sind wesentlich Verbote und Gebote, ebenso wie Anreize und Abschreckungen.

Mord und Totschlag beispielsweise versuchen Juristen seit jeher dadurch zu verhindern, daß sie dem möglichen Täter mit seiner Bestrafung ein Übel androhen. Umgekehrt verstehen sie beispielsweise die steuerliche Privilegierung schadstoffarmer Fahrzeuge zugunsten des gefährdet geglaubten Weltklimas als ein Gut, nach dem der Mensch streben solle[12].

Dies vorausgeschickt, hätte die Große Kammer des Gerichtshofes also durchaus die naheliegende Frage erkennen können: Ist es für den Anbieter eines Arbeitsplatzes eher ein erstrebenswertes Gut, auf unabsehbare Zukunft mit einem a la longue[13] vielleicht wirtschaftlich unsinnigen Arbeitsverhältnis belastet zu sein, oder stellt sich der Abschluß eines solchen Arbeitsvertrages für ihn vornehmlich als ein potentielles Übel dar?

Es steht zu befürchten, daß die Große Kammer der Gerichtshofes sich diese Frage tatsächlich nicht gestellt hat. Das aber ist für eines der allerhöchsten Gerichte der Europäischen Union und seine Reputation nicht schmeichelhaft. Bernd Rüthers, einer der hervorragendsten Kenner nicht nur des deutschen Arbeitsrechtes, formuliert hierzu:

„Einen vorläufigen Gipfel beschäftigungsfeindlicher Regulierung hat der EuGH mit einem Urteil vom 22. November 2005 … [erklommen]. … Die Opfer dieser Regulierung sind genau diejenigen, die geschützt werden sollen, nämlich die älteren Arbeitslosen. Sie bleiben draußen. Von der Doppelwirkung überzogenen Sozialschutzes zu Lasten der vermeintlich Geschützten nimmt der EuGH offenbar keine Kenntnis. … Offenbar ist mit real sechs bis sieben Millionen Arbeitslosen die Schmerzgrenze noch nicht erreicht. Das pathologische Lernen geht weiter. Fortschritte sind nur von solchen wissenschaftlichen Beiträgen zu erwarten, welche die Ursachen des gegenwärtigen Übelstandes nicht in Teilen verkennen oder beschönigen.“[14]

Daß die Rede von einer „Doppelwirkung“ des Schutzes in diesem Zusammenhang eher noch eine vornehm-zurückhaltende Untertreibung ist, liegt auf der Hand. Genauer ist, mit den nüchternen Worten des großen Roland Baader schlicht festzustellen, daß derartige Regulierungen nichts anderes machen, als ‚nach hinten loszugehen[15].

III.

Weil aber bekanntlich alle Kritik immer nur so gut ist, wie ihr eigener konstruktiver Beitrag zur Problemlösung, gestatten wir uns, die Mitglieder der Großen Kammer des Gerichtshofes an dieser Stelle auf einige Gesichtspunkte aufmerksam zu machen, die in der künftigen Rechtsprechung dieses Gerichtes zum Thema vielleicht – respice finem! – ihren Niederschlag finden sollten.

Bekanntlich konnte nur derjenige Student einer mittelalterlichen Universität sein Studium an einer „höheren Fakultät“ aufnehmen, der zuvor die „septem artes liberales“, die sieben freien Künste, erfolgreich absolviert hatte. Neben den vier Wegen des Quadrivium (aus Musik, Astronomie und Astrologie, Geometrie und Naturforschung sowie Arithmetik) waren die drei Wegedes Trivium (aus Logik und Dialektik, Grammatik und Rhetorik) zu beschreiten. Hätte die Große Kammer des Gerichtshofes also vor dem 22. November 2005 eine Art bildungsbürgerlichen Blick auf diese sieben freien Künste geworfen, so wäre ihr zumindest folgendes offenbar geworden:

Ein erster Blick auf das Fach Musik hätte gezeigt: Musiker unterscheiden traditionell zwischen Komponisten und Interpreten. Nur der Komponist gestaltet das Werk originär. Dem Interpreten hingegen kommt die Aufgabe zu, das Werk zu verstehen und es so darzubieten, wie der Komponist es hat schaffen wollen. Das Hinzufügen eigener Noten ist – abgesehen von eigens vorgesehenen Ausnahmen, wie Kadenzen – nicht Aufgabe des Interpreten.

In dem gleichen Sinne haben auch Richter das Gesetzeswerk als die Gestaltung einer anderen Gewalt zu verstehen und es lediglich anzuwenden. Die „Primärorientierung am gesetzgeberischen Normzweck[16] ist daher die zentrale rechtliche Aufgabe aller Juristerei. Setzt sich ein Gericht also – beispielsweise durch eine Übersteigerung Europäischer Richtlinien zu unmittelbar geltendem Recht unter Bürgern – über den Willen des normgebenden Komponisten hinweg, so stellt es gleich auch das Verfassungsprinzip der Volksherrschaft in Frage: Wo der Wille des Souveräns unbeachtet bleibt, da wackelt gleich die ganze Verfassung (wenn man denn überhaupt eine hat)[17].

Durch diese richterliche Zurückhaltung werden der Rang und die Bedeutung des Interpreten übrigens auch nicht geschmälert. Denn man muß durchaus ein großer Künstler sein, um sowohl den tango argentino in Buenos Aires zu spielen[18], als auch Richard Wagner in Israel; dennoch hat Daniel Barenboim weder in dem einen, noch in dem anderen Falle kompetenzüberschreitend eigene Noten „hinzugefügt“.

Ein zweiter Blick auf die Fächer Astronomie und Astrologie hätte gezeigt: Dort, wo manche einen „großen Wagen“ o.ä. am Himmelszelt zu sehen glauben, da ist gar nichts dergleichen. Wer also verstanden hat, daß ein Wechsel der eigenen Betrachtungsperspektive ganz neue Erkenntnisse ermöglicht, der hält Skorpiongeborene fortan nicht mehr für rundweg bissig, Löwegeborene nicht mehr für fraglos tapfer – und vielleicht auch 52jährige für fähig, einen befristeten Arbeitsvertrag eigenverantwortlich abzuschließen.

Ein dritter Blick auf die Fächer Geometrie und Naturforschung hätte gezeigt: Was wir Menschen in der Welt zu entdecken meinen, haben wir schon vorher zumeist durch unser forschendes Vorverständnis in die Beobachtung hineingelegt. Werner Heisenberg schrieb 1959: „Die Wirklichkeit, von der wir sprechen können, ist nie die Wirklichkeit an sich, sondern … in vielen Fällen eine von uns gestaltete Wirklichkeit.“[19]. Und der Biologe Francisco Varela formuliert: „Unterscheidungen, die … unsere Welt erschaffen, enthüllen [im Grunde nur] … die Unterscheidungen, die wir [zuvor selbst] machen. Und sie beziehen sich viel mehr auf den Standpunkt des Beobachters als auf die wahre Beschaffenheit der Welt … Indem wir der Welt [also nur] in ihrem bestimmten So-Sein gewahr werden, vergessen wir, was wir [zuvor] unternahmen, um sie [anschließend] in diesem So-Sein zu finden.“[20].

Indem also die Große Kammer des Gerichtshofes – ohne jeden erkennbaren Ansatz einer eigenen Kritik – die Unterscheidung zwischen einerseits Arbeitgebern und andererseits Arbeitnehmern zur Grundlage ihrer Rechtsprechung macht, rennt sie geradezu zwangsläufig und denknotwendig in genau die kognitive Falle, die sie sich selbst zuvor unbedachtsam stellt.

Jürgen Eick bemerkte zu der klassenkämpferischen Zerschneidung der Welt in zwei Teile: „ Natürlich gibt es den Konflikt zwischen den Arbeitnehmern und der Leitung der Unternehmen. … Aber er ist nur einer von vielen. Im Alltag dominieren andere, nicht weniger wichtige Spannungen, zum Beispiel zwischen den verschiedenen Ressorts: Produktion kontra Vertrieb …“[21]. Wenn also die Große Kammer schon den Mut zu einer „richterlichen Gesetzeskorrektur[22] aufbringen wollte, dann wäre wohl eher geboten gewesen, (endlich) diese längst überholte, vulgär marxistische Dichotomie aus dem vorvergangenen Jahrhundert in Frage zu stellen[23].

Ein vierter Blick auf die Arithmetik hätte gezeigt: Der Zeitraum, den ein – wie auch immer beschaffenes – Gremium für das Ausgeben einer Summe aufwendet, ist erfahrungsgemäß umgekehrt proportional zur Höhe des auszugebenden Betrages. Mit dem finanziellen Umfang nämlich wächst immer auch die Komplexität des Problemes. Ab einem bestimmten Punkt sind die Summen, um die es geht, so groß, daß man überhaupt nicht mehr rational über sie diskutieren kann.[24] Erschwerend kommt schließlich hinzu, daß Beträge ab einer bestimmten Größe für die Beteiligten gar nicht mehr vorstellbar sind.

In einem Ratgeber für die Eltern schulpflichtiger Kinder heißt es hierzu (und über einschlägige Experimente): „Schulkinder … wußten …, daß sich eine bestimmte Menge von Bonbons nicht etwa dadurch verändert, daß man sie in Reih‘ und Glied aufreiht, auf dem Tisch verteilt oder zu einem kleinen Berg anhäuft. Schulkinder … wissen also: Die Menge einer Substanz ändert sich nicht, wenn man ihr nichts hinzufügt und nichts wegnimmt. Sie haben das ‚Gesetz von der Erhaltung der Substanz‘ begriffen[25].

In diesem Punkt unterscheiden sich Schulkinder also deutlich von Sozialpolitikern und Sozialrechtlern. Der Sozialrechtslehrer Eberhard Eichenhofer beispielsweise meint, der sozialrechtliche Transfer aus den Einkünften Beschäftigter schwäche zwar deren Kapitalbildung und Investivkraft; da aber „Sozialrecht Konsumchancen für Berechtigte begründet, weitet es die Konsumnachfrage aus“, nicht zuletzt weil „auch die Sozialleistungsempfänger sparen[26]. Das komme einer Volkswirtschaft insgesamt gedeihlich zugute. Daß aber durch Umverteilung Substanz niemals vermehrt, sondern allenfalls vermindert werden kann, ist für Eichenhofer – in sozusagen brutalstmöglicher Dyskalkulie – nicht vorstellbar. Und nichts anderes gilt, leider, zuletzt auch für die hier interessierende Nachfrage nach Arbeitsleistungen: Sie wird nicht dadurch arithmetisch größer, daß man befristete Arbeitsverträge rechtlich verbietet.

Ein fünfter Blick auf Logik und Dialektik hätte gezeigt: Wissenschaftliche Dialektik hat (jedenfalls nach Schopenhauer) zur Hauptaufgabe, „Kunstgriffe der Unredlichkeit im Disputieren aufzustellen und zu analysieren, damit man sie bei wirklichen Debatten gleich erkenne und vernichte[27]. Über die Redlichkeit des vor der Großen Kammer geführten Verfahrens war hier – im Hinblick auf den Attrappen- und Scheincharakter des Prozesses – schon berichtet. Alle weiteren Darlegungen dazu erübrigen sich.

Ein abschließender sechster und siebter Blick gemeinsam auf Grammatik und Rhetorik hätte gezeigt: Die Große Kammer des Gerichtshofes argumentiert zentral mit den Begriffen von Diskriminierung und Gleichbehandlung[28]. Schwerer kann man es sich intellektuell kaum machen. Denn gerade „Gleichheit“ ist – mit den weisen Worten Wolf Schneiders – nichts anderes als ein „hochelastischer Ballon, aus dem man nahezu jede Definition herauszaubern kann[29]. Wirkliche Gleichheit nämlich, absolute Gleichheit, findet sich nur dort, wo Identität vorliegt. Die aber ist weder politisch, noch juristisch irgendwie sinnreich fruchtbar zu machen[30]. Also bezieht sich „Gleichheit“ in diesem (nicht mathematisch-logischen, sondern gesellschaftlichen) Kontext herkömmlich stets nur auf Ähnlichkeiten, die es möglichst zu nivellieren gelte[31].

In derartigen Wirrnissen kann sich ein Gericht indes nur verheddern und verstricken, grammatikalisch, semantisch und juristisch: Was eigentlich genau soll „antidiskriminiert und gleichgemacht“ werden? Alt und jung? Schwach und stark? Arbeitgeber und Arbeitnehmer[32]?

Würde eine wirkliche, wahrhafte Gleichheit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht eigentlich auch erfordern, daß der Arbeitnehmer seinerseits nur kündigen kann, wenn seine Kündigung dem Chef gegenüber „sozial gerechtfertigt“ ist?! Müssen wir das deutsche Kündigungsschutzgesetz vielleicht im Lichte der totalisierten Gleichstellung Aller künftig entsprechend – europarechtskonform – teleologisch extensiviert interpretieren? Wir erinnern uns: Gerade diese letztere Differenzierung hatte die Große Kammer erst selbst in die Welt der vermeintlichen Tatsachen hineingetragen, um sie sodann (mit der gerichtlichen Rechtsmacht eines Urteiles) aus dieser Welt wieder zu vertreiben. Ein wahrhaft abenteuerliches Unterfangen, zu den tragischen Lasten von Millionen arbeitslosen Menschen in Europa, die nicht arbeiten, sondern sich – vermeintlich – „schonen“ dürfen.

IV.

Was folgt aus alledem?

Die Preisträgerin argumentiert in letzter Konsequenz nach platonischem Kommando-Stil. Nicht Arbeitgeber und Arbeitnehmer, nicht Bürger, nicht Menschen, wissen, was für sie selber gut ist. Sondern der richtende europäische Liniengeber verfügt aus der makroökonomischen Ferne über ihre individuellen Schicksale. Damit erhebt die Große Kammer des Gerichtshofes die normsetzende Union in den Rang eines königlichen Herrschers. Peter Sloterdijk sagt:

Der platonische Herr findet die Raison seines Herrschens allein in einem züchterischen Königswissen, also einem Expertenwissen der seltensten und besonnensten Art. Hier taucht das Phantom eines Expertenkönigs auf, dessen Rechtsgrund die Einsicht ist, wie Menschen – ohne je ihrer Freiwilligkeit Schaden anzutun – am besten zu sortieren und zu verbinden wären. Die königliche Anthropotechnik verlangt nämlich von dem Staatsmann, daß er die für das Gemeinwesen günstigsten Eigenschaften freiwillig lenkbarer Menschen auf die wirkungsvollste Weise ineinanderzuflechten versteht, so daß unter seiner Hand der Menschenpark zur optimalen Homöostase gelangt.“[33]

Wir lehnen das ab. Es entspricht nicht dem europäischen Kulturverständnis und es entspricht nicht unserem Weltbild, wenn ein Mensch aus Gründen der Gleichstellung (oder gar demnächst noch mangels individueller Produktivität unter dem sogenannten Mindestlohn[34]) die letzten 13 Jahre seines Arbeitslebens ohne Arbeit bleiben muß, weil er nicht in ein Arbeitsverhältnis eingeflochten werden kann. Menschen sollen sich nur selbst ‚sortieren und verbinden‘. Andernfalls werden sie wie leblose Elemente von fremden Kausalverläufen durchströmt. Das aber ist mit dem Prinzip der Menschenwürde nach dem Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland nicht vereinbar.

Die Preisträgerin möge dies ernstlich erwägen. Sonst wird demnächst jemand sagen: „Die Gewerkschaften verknappen listig das Angebot an Arbeit, um die Löhne ihrer arbeitenden Mitglieder künstlich zu steigern und der EuGH macht sich zur verlängerten Werkbank dieser Strategie!“. Was sollten wir einfachen Europäer dann sagen, um unser Hohes Gericht zu verteidigen?

  • [1] Gesch.-Nr.: C-144/04; NJW 2005,
    3695 ff.
  • [2] so will es bekanntlich das deutsche
    Kündigungsschutzgesetz“, das derzeit (wieder) für alle Betriebe ab
    fünf Mitarbeitern gilt
  • [3] vgl. Bernd Rüthers: Der Geltende
    Kündigungsschutz – Beschäftigungsbremse oder Scheinproblem; NJW 2006, 1640
    ff.
  • [4] Gerd Habermann: Richtigstellung
    – Ein polemisches Soziallexikon, München, 2006, S. 23, zum Stichwort „Arbeitsrecht
  • [5] Nach der heutigen, ständigen Rechtsprechung
    des Bundesarbeitsgerichtes werden Arbeitgebern in der Tat „dauerhaft wirtschaftlich
    unsinnige Arbeitsverträge zugemutet
    “, vgl. Georg Annuß und Alexander Bartz,
    NJW 2006, 2153 [2156] m.w.N.
  • [6] Was wäre wohl, wenn alle notorisch
    arbeitslosen älteren Mitbürger diese beiden Vorkämpfer eines Tages auf Schadensersatz
    verklagten, weil ihnen die Chance zur Bestreitung des eigenen Lebensunterhaltes
    aus ihrer eigenen Hände Arbeit ihretwegen versagt blieb?
  • [7] Jobst-Hubertus Bauer und Christian
    Arnold: Auf ‚Junk‘ folgt ‚Mangold‘ – Europarecht verdrängt deutsches Arbeitsrecht;
    NJW 2006, 6 ff. [ibid Fn 7, m.w.N.]
  • [8] EuGH NJW 2005, 3695 [3696], Tz.
    32
  • [9] EuGH NJW 2005, 3695 [3696], Tz
    38; mit dieser zirkelschließenden Argumentation läßt sich übrigens schlechterdings
    alles zum Rechtsstreit machen, denn ein Schriftstück, das nicht zwischen zwei
    Aktendeckel geheftet werden könnte, gibt es nicht
  • [10] EuGH NJW 2005, 3695 [3697],
    Tz 64
  • [11] EuGH NJW 2005, 3695 [3698],
    Tz 78
  • [12] Daß diese elementaren juristischen
    Handwerkszeuge dem modernen Gesetzgeber zunehmend entgleiten, wenn er z.B.
    zu privater Rentenvorsorge auffordert, aber gleichzeitig kontinuierlich Sparerfreibeträge
    minimiert, ist ein anderes Thema, das hier nicht vertieft werden soll.
  • [13] Französisch ist übrigens traditionell
    die interne Gerichtssprache bei dem EuGH; da – wie die Westdeutsche Allgemeine
    Zeitung [WAZ] am 21. September 2006, S. 1, berichtet – nach einer aktuellen
    FORSA-Umfrage weltweit nur Frankreich noch mehr sozialstaatliche Umverteilung
    betreibt als Deutschland (wir sind also diesbezüglich [noch?] nicht Weltmeister),
    mögen hier gewisse weltanschauliche Ursachen für die jüngste Judikatur der
    Preisträgerin zu suchen sein; ein Tummelfeld für Sozio- und Psycholinguisten…
  • [14] Bernd Rüthers: Der geltende
    Kündigungsschutz – Beschäftigungsbremse oder Scheinproblem, NJW 2006, 1640
    [1642]
  • [15] Roland Baader: Fauler Zauber
    – Schein und Wirklichkeit des Sozialstaates, Gräfelfing 1997, S. 136. Zu diesem
    backfire-effect“ ist aber noch Perfideres anzumerken: Angenommen,
    eine Regierung würde mich zum ‚Bundesbeauftragten für die Versklavung der
    deutschen Arbeiterschaft
    ‘ ernennen. Nähme ich diese Aufgabe ernst, läge
    nichts näher, als exakt so vorzugehen, wie es heute – vermeintlich zum sozialen
    Schutz der Arbeitnehmerschaft – geschieht: Indem ich nämlich die Kündigung
    einmal abgeschlossener Arbeitsverträge durch den Arbeitgeber über alle Maßen
    erschwere und gleichzeitig die weiteren sogenannten sozialen Besitzstände
    der Arbeitnehmer an ihren Arbeitsplätzen (Höhe der Löhne, Länge des Urlaubes
    etc.) so ausgestalte, daß auch der Arbeitnehmer selbst kaum noch vernünftige
    Gründe finden kann, sein bestehendes Arbeitsverhältnis zu kündigen, zementiere
    ich die einmal gegebenen Verhältnisse. Läßt aber niemand – in persönlicher
    Abwägung seiner diversen Lebensumstände insgesamt – den eigenen Arbeitsplatz
    los, weil er durch den Verlust seiner „Besitzstände“ per saldo nur
    verlieren kann, blockiert er jede Möglichkeit für einen Arbeitnehmerkollegen,
    an seiner Stelle die Arbeit weiterzuführen. In derselben Weise verhalten sich
    – individuell rational – alle übrigen Arbeitnehmer. Dem fiktiven ‚Bundesbeauftragten
    für die Versklavung der Arbeiterschaft
    ‘ spielte dies nur in die Hände,
    denn alle Arbeitnehmer sind im Ergebnis nur noch damit befaßt, sich untereinander
    im Fortkommen selbst zu blockieren. Schachmatt.
  • [16] Bernd Rüthers: Rechtstheorie,
    2. Aufl., München 2005, Rn 724
  • [17] vgl. hierzu Bernd Rüthers: Rechtstheorie,
    2. Aufl., München 2005, Rn 707f. Im übrigen: Die oft gehörte methodische Exkulpation,
    wonach ein multilingualer Gesetzgeber sich unausweichlich immer wieder auch
    undeutlich äußern müsse, was größere Interpretationsbefugnisse der Normanwender
    (Richter) erfordere, kann also – schon jenseits des deutschen Verfassungsgedankens
    vom sogenannten „Wesentlichkeitsvorbehalt“, demzufolge stets der parlamentarische
    Souverän selbst (!) das zu entscheiden habe, was wesentlich ist – nicht wirklich
    überzeugen. Denn unter dem allgemeinen Gesichtspunkt eines demokratischen
    Rechtsstaatsprinzips (bzw. eines rechtsstaatlichen Demokratieprinzips) ist
    nicht hinnehmbar, daß die Machtkompetenz eines Gesetzgebers größer ist als
    seine Sprachkompetenz. Ebenso wie die Grenzen seiner Sprache die Grenzen der
    Welt eines einzelnen sind, müssen die Grenzen seiner Sprache die Grenzen eines
    Staatsgebildes sein.
  • [18] Daniel Bareinboim: „Mi Buenos
    Aires querido – Tangos among friends
    “; wunderschön!
  • [19] Werner Heisenberg: Physik und
    Philosophie, Stuttgart 1959; hier zit. nach Paul Watzlawick: Vom Unsinn des
    Sinns, 2. Aufl., München 2005, S. 56f.
  • [20] Franciso Varela: Kognitionswissenschaft
    – Kognitionsarbeit, Ffm 1990; hier zit. nach Paul Watzlawick: Vom Unsinn des
    Sinns, 2. Aufl. München 2005, S. 49f.
  • [21] Jürgen Eick: Wie man eine Volkswirtschaft
    ruinieren kann, Ffm, 4. Aufl. 1974, S. 50f.
  • [22] Bernd Rüthers: Rechtstheorie,
    2. Aufl., München 2005, Rn 949ff.
  • [23] bei Fredmund Malik klingt in
    einem kürzlich erschienenen Aufsatz (Die Natur denkt kybernetisch, S. 80 ff.
    in: Kurt G. Blüchel und Fredemund Malik: Faszination Bionik, München 2006)
    die irritierende Frage an: Haben Sie schon einmal einen arbeitslosen Pinguin
    gesehen?
  • [24] vgl. hierzu: C. Northcote Parkinson:
    Parkinsons Gesetz, Düsseldorf 1958, S. 82-92
  • [25] Rose Riecke-Niklewski und Günter
    Niklewski: Schulkind! Von der Einschulung bis in die Pubertät, Stiftung Warentest,
    Berlin, 2004, S. 39
  • [26] Eberhard Eichenhofer: Sozialrecht,
    5. Aufl. 2004, Rn 63
  • [27] Arthur Schopenhauer: Eristische
    Dialektik, Zürich 1983, S. 19f.
  • [28] EuGH NJW 2005, 3695 [3698],
    Tz. 74
  • [29] Wolf Schneider: Wörter machen
    Leute – Macht und Magie der Sprache, 3. Aufl., München 1986, S. 137; bekanntlich
    formulierte schon John Locke: „Denn solange sich der Mensch an Wörter von
    unbestimmter und unsicherer Bedeutung klammert, ist es ihm unmöglich, bei
    seinen eigenen Ansichten Wahres und Falsches, Gewisses und Wahrscheinliches,
    Folgerichtiges und Widerspruchsvolles auseinanderzuhalten
    “; Versuch über
    den menschlichen Verstand, Bd. II, Kap. 4, Abschn. 28, Hamburg 1981, S. 215
  • [30] … außer in dem erkennbar mißlungenen
    Tatbestandsmerkmal von der „sexuellen Identität“, was immer sie auch
    sei: Bin ich mir heute sexuell identisch?! vgl. hierzu: Klaus Adomeit, Political
    correctness – jetzt Rechtspflicht! NJW 2006, 2169 [2170]
  • [31] merke: Nach §18 Abs. 1 Satz
    1 des Gesetzes über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten (Soldatinnen-
    und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz – SoldGG) vom 18.08.2006 können schwerbehinderte
    Soldatinnen jetzt die gleichberechtigte Teilhabe an der Durchführung militärischer
    Befehle rechtlich erzwingen; verstößt ein Dienstherr gegen diese Rechte der
    Soldatin, so kann sie „eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen
    (§18 Abs. 2 Satz 1 1. Hs SoldGG)!
  • [32] Müßte Gleichberechtigung eigentlich
    nicht auch für Richter untereinander gelten? Warum dürfen europäische Richter
    zuständigkeitshalber „vorab“ über Fragen entscheiden, die ihre nationalen
    Kollegen aus der Eingangsinstanz nicht verbindlich beantworten dürfen? Liegt
    eine Diskriminierung unterer Gerichtsinstanzen vor?
  • [33] Peter Sloterdijk: Regeln für
    den Menschenpark, Ffm 1999, S. 52f.
  • [34] In diesem Kontext grüßen wir
    zuletzt alle kinderlosen Zollbeamtinnen, deren Arbeitsplätze als Fahnderinnen
    nach illegalen Schwarzarbeitsverhältnissen (ebenso wie die ihrer derzeit noch
    nicht verbeamteten Schwestern im gebärfähigen Alter) hierdurch auf lange Zeit
    gesichert sein werden – Volkswirtschaften brauchen bekanntlich belastbare
    Fundamente.
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